針對”餐館制作加工川貝燉雪梨的處罰“問題，市場監(jiān)管總局日前進(jìn)行了回復(fù)。

問：

餐館加工制作經(jīng)營“川貝蜜糖燉雪梨”的行為如何處罰？

意見1：餐館的行為違反《食品安全法》第三十八條規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十三條第一款第六項(xiàng)“生產(chǎn)經(jīng)營添加藥品的食品”情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條第一款處罰。

意見2：餐館的行為違反《食品安全法》第三十七條的規(guī)定，符合《食品安全法》第一百二十四條第一款第八項(xiàng)“利用新的食品原料生產(chǎn)食品，或者生產(chǎn)食品添加劑新品種，未通過安全性評估”的情形，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款處罰。

意見3：餐館加工制作并經(jīng)營“川貝蜜糖燉雪梨”菜品，其行為并不構(gòu)成違法，應(yīng)當(dāng)對該餐館依法不予處罰。

我們比較贊同第三種意見。理由如下：

第一，川貝雖為非藥食同源中藥材但可用于餐飲。

2014年，原食品藥品監(jiān)管總局對關(guān)于“在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)食品中添加非藥食同源中藥材”的問題函詢了原國家衛(wèi)計(jì)委，在《國家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）中明確。餐館加工制作“川貝蜜糖燉雪梨”菜品的原料之一“川貝”，采購來源于當(dāng)?shù)剞r(nóng)產(chǎn)品集中交易市場，而并非藥品生產(chǎn)經(jīng)營單位，同時(shí)，在原衛(wèi)生部2002年3月11日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）中，雖然未將川貝母（即川貝）列入《既是食品又是藥品的物品名單》，但是已被列入了《可用于保健食品的物品名單》，且不在《保健食品禁用物品名單》之內(nèi)。

第二，非藥食同源中藥材生產(chǎn)經(jīng)營限用發(fā)生變化。

2021年1月8日，在《國家衛(wèi)生健康委關(guān)于修改和廢止〈母嬰保健專項(xiàng)技術(shù)服務(wù)許可及人員資格管理辦法〉等3件部門規(guī)章的決定》（國家衛(wèi)健委令第7號）中，廢止了原衛(wèi)生部1987年10月22日公布的《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》（衛(wèi)防字第57號），讓原衛(wèi)生部政務(wù)公開辦公室于2010年11月9日發(fā)布的《關(guān)于普通食品、保健食品和新資源食品原料有關(guān)問題的說明》失去法定依據(jù)。而在2014年國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號中，明確餐飲服務(wù)單位可以有條件的使用既是食品又是藥品的物品名單之外的中藥材。2015年6月1日，原國家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳《關(guān)于對成份有川貝等中藥材的“川貝枇杷湯”定性有關(guān)問題的復(fù)函》（食藥監(jiān)辦法函〔2015〕287號）重點(diǎn)明確三個(gè)方面。在這個(gè)復(fù)函中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了對用于“普通食品生產(chǎn)”的限制，與“國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號”中“可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)確保其食用安全性”的要求并不相矛盾，“生產(chǎn)”與“餐飲服務(wù)”區(qū)別明顯。

第三“川貝蜜糖燉雪梨”作為傳統(tǒng)食譜在我國早有記載。

食用歷史和飲食習(xí)慣眾所周知，食用比較普遍，未見國家發(fā)布有禁止食用的規(guī)定，也無依據(jù)證明該菜品有毒有害，更沒有食用該菜品后對人體健康造成危害的證據(jù)。川貝及菜品“川貝蜜糖燉雪梨”也不符合《新食品原料安全性審查管理辦法》（衛(wèi)計(jì)委令第1號）中“新食品原料”的定義“川貝蜜糖燉雪梨”系加工制作、現(xiàn)制現(xiàn)售的萊品，并非在從事“食品生產(chǎn)”，未違反《食品安全法》第三十七條。

川貝既是中藥材又是食用農(nóng)產(chǎn)品的雙重屬性已被我國公認(rèn)。新修訂的《藥品管理法》第六十條：“城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場可以出售中藥材，國務(wù)院另有規(guī)定的除外?！钡囊?guī)定，川貝作為中藥材依法可以在我國城鄉(xiāng)集貿(mào)市場銷售。

綜合判斷其并不構(gòu)成違法，對該餐館則依法不應(yīng)給予行政處罰。

當(dāng)否，請總局及時(shí)回復(fù)。謝謝！

總局回復(fù)：

首先，搞清楚餐館用的川貝是中藥材還是中藥飲片，如果是中藥飲片，建議按照食品中添加藥品管理；其次，如果是中藥材，請按照《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》【2017】47號的答復(fù)執(zhí)行。

回復(fù)部門：執(zhí)法稽查局 時(shí)間：2021-08-11

附：《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非藥品經(jīng)營單位銷售中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》