●破產(chǎn)重整在我國已實(shí)施十個年頭，實(shí)踐中，有實(shí)行DIP制度，有實(shí)行管理人制度。管理人方面，有指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熁驎?jì)師，也有指定清算組，而清算組也有不同類型。建議最高院對不同類型的重整案例進(jìn)行認(rèn)真的解剖分析。我國的重整采取什么制度是有效的？十年中已進(jìn)行的DIP制度是否有效？如果能統(tǒng)一認(rèn)識，則對重整采取何種制度以及有關(guān)的制度如何完善，應(yīng)該有明確的規(guī)定。如果認(rèn)識不統(tǒng)一，也可以按不同意見繼續(xù)試驗(yàn)，同時要向大家有個明確的表態(tài)，不要讓參與重整的人各取所需或無所適從。

●對指定清算組為重整管理人的問題應(yīng)認(rèn)真研究。債務(wù)人自行管理的可不必采取清算組的形式，而還原為債務(wù)人自行管理；而以官員為主組成的清算組主導(dǎo)重整，是違反市場原則的，應(yīng)該取消。重整需要政府的支持和協(xié)調(diào)，但重整不能由政府主導(dǎo)，而應(yīng)該由市場主體自治，發(fā)揮市場的作用。

我國2007年實(shí)施的新《破產(chǎn)法》引入DIP破產(chǎn)重整制度，但從法律規(guī)定、有關(guān)的司法解釋以及近十年重整實(shí)踐來看，司法界、實(shí)務(wù)界都存在分歧。因此，需要通過總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一認(rèn)識，才可能明確重整制度如何改善，才可能正確發(fā)揮重整制度有效的積極作用。

我國破產(chǎn)重整的制度和實(shí)踐存在混亂現(xiàn)象

從法律規(guī)定看，《破產(chǎn)法》第八章重整的第七十三條和第八十條第一款規(guī)定“經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”，“債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計(jì)劃草案”；但在七十四條和第八十條第二款又規(guī)定“管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的”，“由管理人制作重整計(jì)劃草案”。立法者的意思是否表明，我國的重整制度既可采取DIP制度，也可以采取管理人制度；那么，什么情況下可以采取DIP制度，什么情況應(yīng)采取管理人制度？

2007年《最高人民法院關(guān)于對審理破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，這個規(guī)定沒有區(qū)分破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整，一律都要指定管理人主導(dǎo)破產(chǎn)程序，這與第七十三條與第八十條第一款相違背。

最近《最高人民法院關(guān)于依法開展破產(chǎn)案件審理積極穩(wěn)妥推進(jìn)破產(chǎn)企業(yè)救治和清算工作的通知》第四點(diǎn)“積極完善管理人制度”，提到“為適應(yīng)企業(yè)重整需要，管理人要吸收企業(yè)家、經(jīng)營者、管理者乃至科技人員……”這條的意思是否表示通過增加管理人的組成人員就可完善重整制度，并不需要進(jìn)行改革，如實(shí)行DIP制度。

破產(chǎn)重整已實(shí)施十個年頭，實(shí)踐中，有實(shí)行DIP制度，有實(shí)行管理人制度。管理人方面，有指定當(dāng)?shù)氐穆蓭熁驎?jì)師，也有指定清算組，而清算組也有不同類型。建議最高院對不同類型的重整案例進(jìn)行認(rèn)真的解剖分析。在分析總結(jié)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，也需要到有關(guān)國家進(jìn)行實(shí)地考察，然后進(jìn)行認(rèn)真的討論：我國的重整采取什么制度是有效的？十年中已進(jìn)行的DIP制度是否有效？采取指定外部人，如律師、清算組等為管理人主導(dǎo)重整是否成功？如果將管理人的成員增加一些經(jīng)營人員、技術(shù)人員是否就能使管理人制度適應(yīng)于重整等等？

通過討論，如果能統(tǒng)一認(rèn)識，則在統(tǒng)一認(rèn)識的基礎(chǔ)上對重整采取何種制度，以及有關(guān)的制度如何完善，應(yīng)該有明確的規(guī)定。如果認(rèn)識不統(tǒng)一，也可以按不同意見繼續(xù)試驗(yàn)，同時要向大家有個明確的表態(tài)，不要讓參與重整的人各取所需或無所適從。官員們希望采取由官員主導(dǎo)的清算組為重整管理人；律師們希望從管理人名冊中指定管理人；而在管理人體制下無發(fā)言權(quán)的債權(quán)人和無自主權(quán)的企業(yè)主則希望采取DIP制度。

應(yīng)認(rèn)真研究指定清算組為重整管理人問題

最高院法發(fā)【2009】36號文第12條認(rèn)為：指定清算組為重整管理人是合適的。同時，第一批進(jìn)入重整的大都是上市公司，而證監(jiān)會要求上市公司進(jìn)行重大重組必須聘請有資質(zhì)的、具有投資銀行專業(yè)的財務(wù)顧問和有資質(zhì)的法律顧問。于是，申請重整的上市公司的實(shí)際控制人加上其聘請的財務(wù)顧問與法律顧問組成清算組，法院受理后指定清算組為重整管理人，此時的清算組是由公司的實(shí)際控制人加財務(wù)顧問與法律顧問組成，清算組的成員與債務(wù)人自行管理的組成人員相吻合，就這樣清算組融進(jìn)了DIP制度。這類清算組被指定為重整管理人的多數(shù)案例取得了成功。

但這種組合并沒有穩(wěn)固的基礎(chǔ)，因?yàn)闆]有明確的制度保證。因此，由于進(jìn)入重整的不是上市公司，一些地區(qū)的政府對經(jīng)濟(jì)干預(yù)比較多，同時指定管理人的司法解釋規(guī)定清算組可以由政府部門派員和律師、會計(jì)師組成，之后，清算組的成員演化為由當(dāng)?shù)卣賳T加上當(dāng)?shù)氐穆蓭熁驎?jì)師組成，清算組被法院指定為重整管理人，主導(dǎo)重整的是政府官員。重整計(jì)劃的制定過程不是債務(wù)人和債權(quán)人等利益方之間的充分談判、協(xié)商和博弈，也缺乏具有投資銀行專業(yè)的財務(wù)顧問提供多種工具以平衡各利益方的利益，致使制定的重整計(jì)劃往往不公平，甚至很不公平，違背利益方共同分擔(dān)重整損失和共享重整收益的重整原則。當(dāng)極不公平的重整計(jì)劃遭到債權(quán)人等利益方反對時，法院往往以強(qiáng)裁批準(zhǔn)通過。如帝賢股份，債權(quán)的清償率2%，債權(quán)人損失98%，而出資人的權(quán)益毫無損失，重整方案遭債權(quán)人強(qiáng)烈反對，法院以強(qiáng)制批準(zhǔn)通過。如錦華股份，債權(quán)人損失95%，出資人只損失1%。鋅業(yè)股份、金城股份，債權(quán)人損失95%，出資人損失35%。這些案例也都遭到利益方的反對而由法院強(qiáng)裁批準(zhǔn)通過。

對比實(shí)行DIP制度的盛潤股份。盛潤由于嚴(yán)重資不抵債，資產(chǎn)的清償率只有2.16%，經(jīng)過債權(quán)人與債務(wù)人的反復(fù)協(xié)商，大股東與全體股東用無償轉(zhuǎn)讓部分股份償債，使債權(quán)的清償率提高到30%，重整完成，恢復(fù)上市，股價上升，債權(quán)的清償率又上升為50%。重整計(jì)劃獲得各組高票通過，債權(quán)人組的通過率91.9%，出資人組通過率是99.13%。其余兩家按DIP進(jìn)行重整的深中華、中科健情況與盛潤股份相仿。

當(dāng)前，一些地區(qū)把一些產(chǎn)能過剩、債務(wù)違約的企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)送進(jìn)法院重整，法院指定清算組為管理人。在管理人主導(dǎo)下，重整計(jì)劃用減債、推遲還債或債轉(zhuǎn)股等，使那些長期虧損、重生無望的企業(yè)，甚至是僵尸企業(yè)繼續(xù)活下去，阻礙了該退出市場的企業(yè)及時退出，影響了國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

總之，對指定清算組為重整管理人的問題應(yīng)認(rèn)真研究。債務(wù)人自行管理的案例可不必采取清算組的形式，而還原為債務(wù)人自行管理；而以官員為主組成的清算組主導(dǎo)重整，是違反市場原則的，應(yīng)該取消。重整需要政府的支持和協(xié)調(diào)，但重整不能由政府主導(dǎo)，而應(yīng)該由市場主體自治，發(fā)揮市場的作用。具體建議如下：

允許債權(quán)人成立債權(quán)人委員會參與重整

美國《破產(chǎn)法》第11章實(shí)行債務(wù)人自行管理的制度，要求債務(wù)人聘請有資質(zhì)的財務(wù)顧問和法律顧問協(xié)助其擬定重整計(jì)劃，同時也允許債權(quán)人委員會聘請財務(wù)顧問與法律顧問，與債務(wù)人聘請的中介機(jī)構(gòu)談判、協(xié)商，共同擬定重整計(jì)劃。這就是DIP制度，要求參與重整的利益方共同通過談判、協(xié)商、博弈達(dá)成共識，制定平衡各方利益的重整計(jì)劃，這種協(xié)商和制衡制度可以避免擬定重整計(jì)劃以犧牲債權(quán)人的利益而偏袒債務(wù)人或大股東利益的問題，能夠制定出平衡各方利益的重整計(jì)劃，從而能夠避免“強(qiáng)制減債”。

最近，銀監(jiān)會規(guī)定，大型企業(yè)陷入困境，有三家以上債權(quán)銀行的應(yīng)成立債權(quán)人委員會，協(xié)同債務(wù)人共同重組困境企業(yè)。不久前，馬凱副總理對大型企業(yè)英利重組的批示，要求英利的債權(quán)人委員會協(xié)同英利共同制定重組方案，馬凱副總理的批示和銀監(jiān)會的規(guī)定都符合DIP制度的要求。建議最高院將馬凱副總理的批示和銀監(jiān)會的規(guī)定納入DIP破產(chǎn)重整制度的司法解釋中。

由實(shí)際控制人從市場上選聘專業(yè)人員

實(shí)行債務(wù)人自行管理的重整制度，債務(wù)人聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)該由主導(dǎo)重整的實(shí)際控制人從市場上選聘優(yōu)秀的合格者，而不能按《規(guī)定》由法院從當(dāng)?shù)毓芾砣嗣麅灾兄付?。因?yàn)楫?dāng)?shù)毓芾砣嗣麅灾械膶I(yè)機(jī)構(gòu)中有法律顧問而沒有財務(wù)顧問；同時，一個縣、市管理人名冊中的機(jī)構(gòu)，其專業(yè)能力尚不能承擔(dān)復(fù)雜的重整任務(wù)；更重要的是當(dāng)?shù)氐膶I(yè)機(jī)構(gòu)難以抵制本地政府對重整可能有的行政干預(yù)。

特別需要強(qiáng)調(diào)，專業(yè)機(jī)構(gòu)中首先是財務(wù)顧問，因?yàn)橹卣煌谇逅?，對一個陷入困境的企業(yè)，尤其是大型企業(yè)的重整是復(fù)雜的投資銀行業(yè)務(wù)，重整既有債務(wù)重組，又有資產(chǎn)重組，還有引入重組方進(jìn)行股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整以及業(yè)務(wù)調(diào)整等，因而需要有資質(zhì)、有經(jīng)驗(yàn)、具有投資銀行專業(yè)的財務(wù)顧問承擔(dān)。如美國著名通用汽車公司的重整案，債務(wù)人聘請的財務(wù)顧問是著名的AlixPartners，是專門從事破產(chǎn)重整的專業(yè)機(jī)構(gòu)，債權(quán)人聘請的財務(wù)顧問是著名的國際投資銀行華利安（HoulihanLokey）。

申請重整的債務(wù)人應(yīng)提交初步重整方案

對于申請重整的債務(wù)人，應(yīng)提交初步的重整方案，指明債務(wù)人企業(yè)具有的重整價值，通過重整能重獲新生，否則不予受理。避免借重整而逃廢債務(wù)，或借重整以延緩僵尸企業(yè)生命的案例進(jìn)入重整程序，并通過“強(qiáng)裁”批準(zhǔn)，利用重整保護(hù)這些應(yīng)該退出市場的企業(yè)，阻礙經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

修改“強(qiáng)裁”條款并加強(qiáng)對“強(qiáng)裁”的管理

實(shí)踐中，一些極不公平的重整計(jì)劃，如債權(quán)人的債權(quán)削減了98%，而出資人的權(quán)益只損失0.92%，以及通過大幅度減債以延緩僵尸企業(yè)的生命的案例，在遭到債權(quán)人反對后，都由法院強(qiáng)制批準(zhǔn)而通過，引起債權(quán)人的極大不滿。美國的破產(chǎn)法允許“強(qiáng)裁”，但實(shí)踐中，強(qiáng)裁的案例很少，法院批準(zhǔn)“強(qiáng)裁”需遵守絕對優(yōu)先原則，應(yīng)該研究美國是如何嚴(yán)格控制“強(qiáng)裁”的。

法院在審理債務(wù)人提請法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃時，要充分保護(hù)債權(quán)人和中小股東的利益，允許他們聘請有經(jīng)驗(yàn)、有權(quán)威的專業(yè)機(jī)構(gòu)對重整計(jì)劃進(jìn)行論證。經(jīng)評估重整計(jì)劃草案確實(shí)存在損害債權(quán)人或中小股東利益的問題，應(yīng)該要求債務(wù)人及其專業(yè)機(jī)構(gòu)重新調(diào)整重整計(jì)劃，不能強(qiáng)制批準(zhǔn)。

濫用“強(qiáng)裁”批準(zhǔn)不公平的重整計(jì)劃的主辦法官，應(yīng)該受到批評、處罰，以制止“強(qiáng)裁”的濫用。

監(jiān)督人制度應(yīng)該進(jìn)行修改

對第七十三條關(guān)于指定監(jiān)督型管理人問題，建議修改《破產(chǎn)法》時應(yīng)取消，而應(yīng)以國家成立破產(chǎn)管理局的行政機(jī)構(gòu)派出監(jiān)督人員進(jìn)行監(jiān)督，任務(wù)是監(jiān)督債務(wù)人是否有欺詐行為。

目前指定的監(jiān)督型管理人并沒有發(fā)揮監(jiān)督作用，其作用與企業(yè)聘請的法律顧問的任務(wù)重復(fù)，而且收費(fèi)過高。在《破產(chǎn)法》未修改之前，法院對自行管理的債務(wù)人指定的監(jiān)督型管理人，不能按《規(guī)定》的收費(fèi)辦法支付費(fèi)用。

建議研究制定庭外協(xié)議重整法

庭外協(xié)議重整法有利于提高效率，降低重整成本，而且企業(yè)愿意接受。如果債權(quán)人主要是銀行而且比較集中，采取庭外協(xié)議重整是可行的。庭外協(xié)議式重整要解決的主要難點(diǎn)是重整協(xié)議要求債權(quán)人一致同意才能有效，對不贊成重整協(xié)議的債權(quán)人，一般采取回購債權(quán)的方式。韓國的庭外協(xié)議重整法規(guī)定，對不同意重整協(xié)議的債權(quán)人，可以用公平價格回購，而債權(quán)人會議提出的公平價格應(yīng)由權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)裁定。英國的大企業(yè)重組主要根據(jù)“倫敦原則”實(shí)行庭外式重組，英國陷入困境的大型企業(yè)都愿以這種形式重組，效果也很好。建議組織研究制定庭外協(xié)議重整法，英國、韓國的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

（許美征 王佐發(fā) 作者許美征為原國家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會副司長，王佐發(fā)為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）