案例一：北京市××家用電器公司昌平第二分公司發(fā)布違法廣告案

案情簡介

北京市××家用電器連鎖銷售有限公司昌平第二分公司在經(jīng)營過程中為了更好地吸引消費(fèi)者，于2015年12月開始在其營業(yè)場所內(nèi)利用條幅、易拉寶、海報(bào)以及吊旗進(jìn)行宣傳。在上述條幅、易拉寶、海報(bào)以及吊旗中均包含“節(jié)能補(bǔ)貼首選××”的宣傳用語。經(jīng)查，當(dāng)事人執(zhí)行的節(jié)能補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)和其他中標(biāo)單位一樣，其為制作上述宣傳物料共花費(fèi)300元。

北京市工商局昌平分局認(rèn)為，當(dāng)事人的上述行為違反了《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。2016年9月8日，該分局依據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布違法廣告，并處罰款20萬元。

案例二：方林富炒貨店使用絕對化用語廣告案

案情簡介

2015年11月5日，浙江省杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局經(jīng)群眾舉報(bào)，檢查發(fā)現(xiàn)杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店西側(cè)的墻、柱子、產(chǎn)品展示柜及其銷售栗子所使用的紙質(zhì)包裝袋上印有“最好”“最優(yōu)”“最香”“最特色”等宣傳用語。

當(dāng)事人發(fā)布的廣告具體情況如下：經(jīng)營場所西側(cè)墻上有兩塊印有“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”“方林富——杭州最優(yōu)秀的炒貨店”內(nèi)容的廣告；經(jīng)營場所西側(cè)的柱子上有一塊印有“杭州最優(yōu)炒貨店”字樣的廣告牌；經(jīng)營場所展示柜內(nèi)有兩塊手寫的商品介紹板，上面分別寫有“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”和“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”內(nèi)容；在展示柜外側(cè)的下部貼有一塊廣告，上面寫有“本店的栗子，不僅是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等內(nèi)容；對外銷售栗子所使用的包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒貨店鋪”字樣。

杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，當(dāng)事人在其經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上發(fā)布廣告，并使用“最好”“最優(yōu)”“最香”“最特色”“最高端”等頂級詞匯宣傳用語的行為違反了《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。2016年3月22日，該局根據(jù)《廣告法》第五十七條第（一）項(xiàng)之規(guī)定和《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條之規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布違法廣告，依法對其從輕處罰20萬元。

2015年9月1日正式實(shí)施的新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“廣告不得有下列情形……（三）使用‘國家級’‘最高級’‘最佳’等用語?！边@一規(guī)定被稱為絕對化用語規(guī)定條款（也稱極限用語規(guī)定條款）。新《廣告法》實(shí)施一年來，此法律條款的關(guān)注一直較高，而新《廣告法》涉及絕對化用語的罰則條款也引起被處罰企業(yè)的不滿。實(shí)踐中，不同地區(qū)的執(zhí)法部門對絕對化用語規(guī)定條款形成了幾種不同的適用觀點(diǎn)。

執(zhí)法實(shí)踐中對絕對化用語規(guī)定條款的幾種理解

在絕對化用語定性方面，目前形成了兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定的絕對化用語只包括法律明確規(guī)定的“國家級”“最高級”“最佳”三個用語，部分人主張還包括國家工商總局曾明確答復(fù)指出的“頂級”“極品”“第一品牌”三個用語，除此之外的用語都不能認(rèn)定為絕對化用語；另一種則認(rèn)為，新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定的絕對化用語不只包括法律明確列舉的“國家級”“最高級”“最佳”等用語，還包括其他表達(dá)絕對化意思的廣告用語。根據(jù)立法技術(shù)規(guī)范和通常的理解，新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)中的列舉屬于不完全列舉，凡是有絕對化意思表示的絕對化用語廣告都屬于新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定的范疇。

在違反絕對化用語規(guī)定條款的處罰方面，目前形成了三種觀點(diǎn)。

一是新《廣告法》第五十七條對違反絕對化用語條款規(guī)定的“處二十萬元以上一百萬元以下罰款”的處罰太重，不宜嚴(yán)格按照該條款處罰，應(yīng)該普遍按不予處罰、從輕處罰或減輕處罰加以處理。據(jù)了解，許多地方在實(shí)踐中大量按照從輕處罰或減輕處罰的原則來處理，甚至有地方明確出臺了“絕對化用語不予處罰或從輕、減輕處罰的指導(dǎo)意見”。二是鑒于新《廣告法》第五十七條規(guī)定的處罰太重，在實(shí)踐中應(yīng)將絕對化用語定性為虛假廣告，然后按照新《廣告法》第五十五條規(guī)定的發(fā)布虛假廣告的罰則來處理，即“廣告費(fèi)用可以計(jì)算的處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款”。三是應(yīng)嚴(yán)格按照新《廣告法》第五十七條規(guī)定的罰則來處理，根據(jù)不同的情節(jié)在法定的幅度內(nèi)合理裁量。

對“廣告不得使用絕對化用語”應(yīng)怎樣理解

絕對化用語規(guī)定條款在舊《廣告法》中即已存在，1994年施行的《廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“廣告不得有下列情形……（三）使用國家級、最高級、最佳等用語”，相應(yīng)的第三十九條罰則為“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”。

縱觀新舊《廣告法》對于絕對化用語規(guī)定條款的規(guī)定，主要的不同即在于罰則的不同，新《廣告法》“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的規(guī)定相對于舊《廣告法》“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定，大大提升了處罰力度，違法后果明顯加重，這也是新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款之所以引起激烈爭論的最主要原因。

一是關(guān)于絕對化用語定性問題。新《廣告法》對絕對化用語作出禁用規(guī)定的兩個主要原因：一是防止誤導(dǎo)消費(fèi)者，二是防止詆毀競爭對手、造成惡性競爭、擾亂市場競爭秩序。從立法目的看，該法第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定顯然是一種不完全列舉，絕對化用語當(dāng)然還包括上述三個詞語之外的其他詞語。從國家工商總局曾經(jīng)作出的答復(fù)和近年來發(fā)布的典型案例看，絕對化用語當(dāng)然也不只局限于法律明確規(guī)定的那三個詞語，像“最好”“頂級”“首選”等表示絕對化意思的詞語也被認(rèn)定為絕對化用語。如案例一中，當(dāng)事人提出的涉及了當(dāng)事人商品與服務(wù)的“節(jié)能補(bǔ)貼首選××”宣傳用語，這里的“首選”就表示絕對化意思，應(yīng)視為絕對化用語。

此外，全國人大法工委編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》（法律出版社，2015年8月版）關(guān)于第九條第（三）項(xiàng)的釋義是這樣解釋的：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀地介紹商品或服務(wù)，不得使用‘國家級’‘最高級’‘最佳’等絕對化用語。經(jīng)濟(jì)社會生活是不斷發(fā)展變化的，對商品或者服務(wù)的任何表述都不應(yīng)當(dāng)是絕對化的。在廣告中使用絕對化用語，不但容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且可能不正當(dāng)?shù)刭H低了同類商品或者服務(wù)，因此法律明確予以禁止”。由此可見，立法的本意并不是只把“國家級”“最高級”“最佳”這三個詞語認(rèn)定為絕對化用語，而是明確指出“對商品或者服務(wù)的任何表述都不應(yīng)當(dāng)是絕對化的”，這樣的絕對化詞語還有很多。

需要注意的是，許多絕對化用語往往是主觀性表述，缺乏客觀事實(shí)依據(jù)，當(dāng)事人是無法證明其真實(shí)性的。如當(dāng)事人宣傳“我公司生產(chǎn)的洗衣機(jī)是行業(yè)最好的洗衣機(jī)”，這樣的絕對化用語當(dāng)事人很難證明其真實(shí)性，因此也滿足構(gòu)成虛假廣告的條件。然而新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定屬于禁止性規(guī)定，即無論絕對化用語是否真實(shí)，一旦使用都應(yīng)該認(rèn)定為違反第九條第（三）項(xiàng)的禁止性規(guī)定。新《廣告法》第三條明確規(guī)定了“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法和符合精神文明”的原則，一旦違反了第九條里的禁止性規(guī)定，當(dāng)然也違反了“廣告應(yīng)當(dāng)合法”的原則，所以即使絕對化用語是真實(shí)的宣傳，當(dāng)然也違反新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。另外，相對于虛假廣告條款的一般性規(guī)定，新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款的禁止性規(guī)定應(yīng)屬于特別規(guī)定，適用于特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定的法律適用原則，因此不宜對絕對化用語按照虛假廣告的規(guī)定來進(jìn)行處理。

二是關(guān)于絕對化用語罰則問題。作為《廣告法》執(zhí)法主體的工商部門，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來進(jìn)行執(zhí)法，這應(yīng)是基本原則?！缎姓幜P法》關(guān)于不予行政處罰、從輕處罰和減輕處罰的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是滿足法定條件下的例外性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)成為普遍性做法。

如在案例二中，當(dāng)事人在店內(nèi)裝飾及包裝袋上發(fā)布“杭州市最優(yōu)炒貨店”“本店的栗子不僅是中國最好吃的，也是世界最高端的栗子”等廣告，明顯屬于間接宣傳其所售栗子等產(chǎn)品的行為；當(dāng)事人發(fā)布的“最好吃”“最香”“最優(yōu)品質(zhì)”等宣傳語具有絕對化意思表示，存在與除自身之外的其他經(jīng)營者進(jìn)行比較的意思，且屬于間接宣傳其所售產(chǎn)品的口感、品質(zhì)、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，貶低了同行業(yè)競爭對手，可能對消費(fèi)者選擇和使用其所售產(chǎn)品產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性誤導(dǎo)。

從違法行為構(gòu)成要件上說，調(diào)查絕對化用語廣告案件只需要證明當(dāng)事人確實(shí)存在發(fā)布絕對化用語廣告這一事實(shí)即可，本案辦案機(jī)關(guān)調(diào)查廣告發(fā)布主體、何時發(fā)布、發(fā)布地點(diǎn)、發(fā)布數(shù)量、廣告費(fèi)用等內(nèi)容來證明違法事實(shí)；在處罰額度上，辦案機(jī)關(guān)依據(jù)當(dāng)事人的違法行為情節(jié)適用相關(guān)規(guī)定給予了適當(dāng)從輕處罰。從法律適用層面說，本案事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，辦案機(jī)關(guān)的做法并無不妥。筆者認(rèn)為，之所以本案引起較大爭議，主要還是對新《廣告法》絕對化用語罰則的適用理解不同。

目前，各地關(guān)于新《廣告法》絕對化用語廣告的處理方式尺度不一、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，需要全國人大出臺相應(yīng)的解釋及相關(guān)部門制定規(guī)章明確執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，而基層執(zhí)法部門應(yīng)積極向上級部門反映在執(zhí)法中遇到的困難與問題，把意見建議傳遞到有權(quán)解釋法律的部門，推動修改法律或盡快出臺司法解釋。

適用新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款的思考

需要指出的是，上述分析并不是主張無限擴(kuò)大對絕對化用語規(guī)定條款的解釋和運(yùn)用，執(zhí)法部門對絕對化用語廣告定性要考慮三個問題。

一是絕對化用語定性要符合《廣告法》調(diào)整的范圍。所有的法律行為定性都要在法律調(diào)整規(guī)范的范圍之內(nèi)，這是所有案件定性的基本前提。

新《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！痹摋l款是所有廣告案件定性都要遵循的基本條款，是廣告案件定性的前提。依據(jù)該條款，所有的絕對化用語廣告定性都需要在新《廣告法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，在調(diào)查過程中辦案人員都需要論證“當(dāng)事人通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”這一根本法律關(guān)系。

在實(shí)踐中，執(zhí)法人員經(jīng)常遇到一些不是專門從事廣告經(jīng)營的企業(yè)宣傳其他企業(yè)的商品或服務(wù)，或者宣傳其他企業(yè)的基本形象，這就需要執(zhí)法人員在調(diào)查取證過程中深入論證廣告違法的構(gòu)成要件，而不是一見到絕對化宣傳詞語就按照新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)來處理。如果調(diào)查中根本不存在宣傳的商品或服務(wù)這一客體，就不應(yīng)適用《廣告法》進(jìn)行調(diào)整。

二是對絕對化用語定性應(yīng)該遵循個案原則。鑒于絕對化用語的多樣性和具體案件的復(fù)雜性，在對絕對化用語廣告進(jìn)行定性時應(yīng)該遵循個案原則，具體問題具體分析，而不是教條地一刀切。

首先，絕對化用語廣告需要有絕對化意思表示，還要有與除自己之外的他人進(jìn)行比較的意思表示。對企業(yè)自身產(chǎn)品或服務(wù)的內(nèi)部比較性描述不構(gòu)成絕對化用語，如“企業(yè)內(nèi)部最好班級”“企業(yè)最新產(chǎn)品”等。絕對化用語之所以會對人造成誤解，根源在于其貶低了他人的商品或服務(wù)，突出自己優(yōu)越于他人。

其次，要構(gòu)成絕對化用語，其廣告要與所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、成分、材質(zhì)等核心要素有關(guān)，要對商品或者服務(wù)的功能、性能、品質(zhì)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行直接或間接的宣傳，有可能對消費(fèi)者選擇和使用該產(chǎn)品產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性誤導(dǎo)。如某網(wǎng)店在銷售護(hù)膝時，稱“側(cè)扣帶可以隨著你的需要調(diào)節(jié)到最佳舒適狀態(tài)”，這里的“最佳”雖然表述了一種絕對化意思，但并不是對護(hù)膝的功能、性能、品質(zhì)等進(jìn)行的宣傳，不會對消費(fèi)者選購該商品產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，故不屬于絕對化用語廣告。

最后，絕對化用語廣告需要宣傳企業(yè)現(xiàn)在的既成狀態(tài)和事實(shí)情況，表示企業(yè)發(fā)展愿景、追求目標(biāo)及努力方向等表示將來時態(tài)的宣傳用語不應(yīng)認(rèn)定為違反絕對化用語條款。如某企業(yè)宣傳其“致力于為顧客提供最佳的產(chǎn)品”“我們企業(yè)的宗旨是為顧客提供最好的產(chǎn)品”，則不應(yīng)被看作絕對化用語。

三是是否需要考量絕對化用語的真實(shí)性。新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)明確禁止使用絕對化用語，且不論其絕對化用語宣傳真實(shí)與否。但在實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對此條款中的絕對化用語是否真實(shí)給予考量，在處罰時區(qū)別對待。理由是新《廣告法》第九條的上下法條第四條和第十一條第二款都是講廣告要確保真實(shí)性。該法第九條規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容反映的價(jià)值取向?qū)儆凇爸刃颉薄８鶕?jù)法的價(jià)值沖突解決原則，正義的價(jià)值位階高于秩序的價(jià)值位階，因此，廣告的真實(shí)性和絕對化用語之間的沖突應(yīng)該堅(jiān)持真實(shí)性優(yōu)先，即在保證真實(shí)性的前提下，可以有條件地使用絕對化用語。

而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果法律規(guī)定對絕對化用語是否真實(shí)給予考量，那么虛假絕對化用語廣告與虛假廣告又如何區(qū)分？如果廣告用語不真實(shí)，直接適用涉及虛假廣告的法律條款處理就好了，單列一個規(guī)制虛假絕對化用語廣告的意義何在？

上述問題都需要執(zhí)法部門在實(shí)踐中根據(jù)具體案件加以解決，也應(yīng)引起立法機(jī)關(guān)、相關(guān)部門的重視，對此問題出臺相應(yīng)的解釋與規(guī)章。

總之，一部法律的頒布和實(shí)施，其效果需要一段時間才能顯現(xiàn)，評判一部法律也需要實(shí)踐檢驗(yàn)。從新《廣告法》施行情況看，適用該法第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定查處違法案件以來，原來市場中大量存在的絕對化用語廣告大大減少，一些違法企業(yè)也為此付出了沉重代價(jià)，這也說明此法律條款的設(shè)立還是存在積極意義的。

□北京市工商局昌平分局胡之群 林衍豐 羅正恩